作者介绍
谢秋荣, 执业律师, 现为北京市中银律师事务所合伙人
本文作者在对《公司法》进行注释的过程中所作的研究，围绕“营利性民办学校与《公司法》”这一专题，陆续推出系列文章，分享作者的部分思考、发现和研究。
这一专题研究，将由12篇文章组成。
本次研究为第一篇：营利性民办学校是不是只能采取公司的形式？
营利性民办学校是营利法人吗？是不是只能采取公司形式？是的，只能采取公司形式，但这是基于工商总局的要求，而非《民办教育促进法》本身的明确规定。请见本文的分析。
提示:由于本文论述部分内容较长，为了方便读者高效阅读，特推出【干货版】和【完整论述版】两部分，其中【干货版】将本文第四部分即结论部分提前，便于时间有限的读者快速得到本文精华，而【完整论述版】则适合爱刨根究底的读者慢慢研读，享受思辨之美。
干货版
关于营利性民办学校的民事主体地位，我倾向于认为：
一是，《民办教育促进法》将营利性民办学校界定为营利性的法人，属于《民法总则》所说的营利法人。但是，《民办教育促进法》和《民法总则》本身没有对营利性民办学校属于公司制企业法人还是非公司制企业法人或其他营利法人作出界定。
二是，《民办教育促进法》本身并没有直接地、一般性地规定“营利性民办学校适用《公司法》”或“营利性民办学校应当依照《公司法》进行登记”，不能从《民办教育促进法》的规定本身得出“营利性民办学校应当统一适用《公司法》”的结论，也不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校属于《公司法》规范的公司制企业法人”或“营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式”的结论。
三是，目前，国务院并没有限定营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式。
四是，营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，并非《民办教育促进法》的直接规定，而是《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）提出的要求。
五是，现阶段，在全国人大常委会出台新的法律或法律解释、国务院出台新的行政法规或决定之前，营利性民办学校只能根据《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》登记为公司制企业法人，从而，营利性民办学校属于营利法人中的公司制企业法人。
六是，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，有其合理性，但也有其不当之处，尤其是，不符合《立法法》第45条第一款关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定；并且，《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字[2017]156号）事实上创设了特殊的公司，却没有充分的上位法依据。
七是，应由全国人大常委会对《民办教育促进法》作出法律解释，参考《中外合资经营企业法》第4条的立法先例，明确规定“营利性民办学校应当依照《公司法》登记为有限责任公司”或“营利性民办学校为有限责任公司”为宜。这是最理想和最妥当的做法。
八是，在短期内难以由全国人大常委会对《民办教育促进法》作出法律解释的情况下，至少应当参考《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》的立法先例，由国务院明确规定“营利性民办学校应当依照《公司法》登记为有限责任公司”或“营利性民办学校为有限责任公司”；并且，将来修订《民办教育促进法实施条例》时，也应当对此有所规定。这可能是现阶段更为切实可行的做法。
完整论述版
一、营利性民办学校属于营利法人
作为“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系” 的民事基本法律，《民法总则》将民事主体区分为自然人、法人和非法人组织这三大类；在此基础上，《民法总则》又将作为民事主体的法人进一步细分为营利法人、非营利法人、特别法人这三大类。
由于《民办教育促进法》（2016年修正）第10条第三款规定了“民办学校应当具备法人条件”、第19条第一款规定了“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”、第19条第三款规定了“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理”和第19条第四款关于“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，因此，我理解，《民办教育促进法》是将营利性民办学校界定为营利性的法人的；从而，营利性民办学校应当属于《民法总则》第76条第一款所说的营利法人，即“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”。
因此，根据《民办教育促进法》和《民法总则》的上述规定，得出“营利性民办学校属于营利法人”这样的结论，应当不成问题。
二、目前，营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式，并非《民办教育促进法》的直接规定，而是工商总局的要求
不过，根据《民法总则》第76条第二款的规定，营利法人既包括公司制企业法人（即有限公司和股份公司），又包括非公司制企业法人，还包括由《民法总则》以“等”字兜底的“其他营利法人”——只不过，现阶段尚未出现不属于企业法人的其他营利法人的实例罢了。
问题是，营利性民办学校属于哪一种营利法人？或者，营利性民办学校可以采取哪一种或哪几种营利法人的形式？还是只能采取公司形式？
对此，我的理解是，《民办教育促进法》本身没有直接作出规定，需要结合其他法律法规的规定加以分析。
（一）《民办教育促进法》没有要求营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式
纵观全文，《民办教育促进法》分别在其第19条第三款和第59条第二款提及《公司法》：
第十九条第三款 营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。
第五十九条第二款 ……营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。
根据上述规定，我理解，《民办教育促进法》明确了，在以下两种情况下，应当适用《公司法》的相关规定：
一是，营利性民办学校的办学结余，依照《公司法》和其他有关法律、行政法规的规定处理，其中既包括《公司法》第166条关于公司的税后利润的分配的规定，也包括《会计法》《企业所得税法》等法律法规有关企业财务、会计、税务处理的规定。
二是，营利性民办学校终止时，清偿各项债务后的剩余财产的分配，适用《公司法》的有关规定，即《公司法》第186条第二款关于“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定。
除此之外，《民办教育促进法》只是在其第19条第四款原则性地规定了“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，《民办教育促进法》本身并没有直接地、一般性地规定“营利性民办学校适用《公司法》”或“营利性民办学校应当依照《公司法》进行登记”。
注意到，1995年首次通过的《商业银行法》第2条关于“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”的规定，不仅明确了商业银行的企业法人地位，还明确将商业银行界定为“依照《公司法》设立的公司制企业法人”。
并且，在此基础上，国务院办公厅在1996年10月28日专门以《国务院办公厅关于商业银行的组织形式和组织机构适用公司法日期的复函》（国办函[1996]65号）明确要求“《中华人民共和国商业银行法》施行前设立的商业银行，其组织形式和组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的，适用该法规定的日期为1997年7月1日”、“《中华人民共和国商业银行法》施行前设立的商业银行，在1997年7月1日前(国有独资商业银行在1997年12月31日前)，其组织形式和组织机构可以继续沿用原有的规定”。
与此不同，《民办教育促进法》并没有明确规定“营利性民办学校的设立和登记，适用《公司法》的相关规定”，或作出与此类似的规定。
这跟《外资企业法》和《中外合作经营企业法》是相似的。
与《民办教育促进法》只是规定了“民办学校应当具有法人条件”、并没有将营利性民办学校界定为公司制企业法人或企业法人类似，《外资企业法》本身也只是规定了“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，也没有直接将具有法人资格的外资企业界定为公司制企业法人或企业法人；《中外合作经营企业法》本身也只是规定了“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，也没有直接将具有法人资格的中外合作经营企业界定为公司制企业法人或企业法人。
不过，值得注意的是，针对具有法人资格的外资企业，在《外资企业法》的上述规定的基础上，国务院1990年10月28日批准、原对外经济贸易部1990年12月12日发布并经国务院分别在2001年和2014年先后两次修订的《外资企业法实施细则》第18条第一款则明确规定了“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式”；针对具有法人资格的中外合作经营企业，在《中外合作经营企业法》上述规定的基础上，国务院1995年8月7日批准、原对外贸易经济合作部1995年9月4日发布并经国务院分别在2014年、2017年先后三次修订的《中外合作经营企业法实施细则》第14条第一款也明确规定了“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”。
此外，与《民办教育促进法》第20条和第22条规定营利性民办学校的董事会是其决策机构、行使决定学校的一切重大事项的职权类似，《中外合资经营企业法》第6条也规定了“合营企业设董事会，……董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题”、“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等”。
所不同的是，《中外合资经营企业法》还在其第4条明确规定了“合营企业的形式为有限责任公司”，而《民办教育促进法》本身则未对营利性民办学校的形式作出明确的规定。
基于上述，我倾向于认为，不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校应当统一适用《公司法》”的结论，也不能从《民办教育促进法》本身得出“营利性民办学校属于《公司法》规范的公司制企业法人”或“营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式”的结论。
甚至，是不是可以这么理解，即：“《民办教育促进法》本身只是将营利性民办学校界定为营利法人；至于营利性民办学校属于哪一种营利法人，《民办教育促进法》本身是持开放态度的，即：既不作限制、也不提具体要求，在不违反法律的前提下，营利性民办学校可以是任何一种形式的营利法人”？
此外，考虑到《民办教育促进法》只是在其第19条第三款和第59条第二款提及《公司法》，并且只是在民办学校的办学结余和剩余财产分配方面明确适用《公司法》的相关规定，是不是也可以这么理解，即：“《民办教育促进法》本身并不希望营利性民办学校的其他事项适用《公司法》的相关规定”？
我理解，从《民办教育促进法》的角度，这些都是开放的问题，完全可以有不同的答案；甚至，全国人大常委会完全可以在《民法总则》第76条第二款所规定的公司制企业法人和非公司制企业法人之外，创设一种新形式的营利法人，将营利性民办学校界定为《民法总则》第76条第二款所说的“等”字所对应的“其他营利法人”。
当然，这些问题都有待明确——由全国人大常委会作出法律解释，是最为妥当的。
不过，参照《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》的立法先例，由国务院予以明确，也未尝不可。
（二）国务院没有限定营利性民办学校只能采取公司制企业法人的形式
如前所述，与《民办教育促进法》在通过其第20条和第22条规定营利性民办学校的董事会是其最高权力机构的同时，只是在其第10条第三款规定了“民办学校应当具备法人条件”、并没有对营利性民办学校的形式作出明确的规定类似，《中外合作经营企业法》也是在其第12条第一款规定“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题”的同时，只�...